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Par Eric Hébras, associé Département Fiscal
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SUR L’AUTEUR

L’expertise de Marie-Yvonne Benjamin en droit public, droit de l’environnement et droit de l’économie mixte est reconnue.  Isabelle Cassin dote le cabinet d’une compétence remarquable dans le domaine de l’urbanisme et le droit de la construction. Ces activités sont développées en prenant appui également sur un département extrêmement performant dans les domaines du  contentieux des affaires et du corporate dirigé par Philippe Feitussi, ainsi qu’un département compétent en fiscalité directe et  indirecte piloté par deux associés, Éric Hebras et Olivier Galerneau.
Marie-Yvonne Benjamin, avocat associé

Le texte modifie les dispositions du code des marchés publics, les décrets n°2005-1308 du 20 octobre 2005 et n°2005-1742 du 30 décembre 2005 pris en application de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005. Le décret introduit plusieurs modifications d’importance inégale. Quelques-unes de ces innovations posent déjà quelques difficultés d’interprétation.

Une extension des capacités contractuelles à la disposition des personnes publiques

1°/ Le décret ouvre, à l’article 73, la possibilité de conclure des contrats globaux de performance associant conception, réalisation, exploitation, ou maintenance pour satisfaire des objectifs de performance (article 20). Il s’agit notamment des contrats de performance énergétique, institués par les lois Grenelle I et II. Effectivement, la loi n° 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement introduit une réglementation de nature à susciter une évolution technologique et industrielle significative dans le domaine de la conception et de l’isolation des bâtiments et pour chacune des filières énergétiques, dans le cadre d’un bouquet énergétique équilibré, faiblement émetteur de gaz à effet de serre et contribuant à l’indépendance énergétique nationale.
La passation de ces contrats globaux de performance autorise de déroger à l’obligation d’allotissement, mais ces contrats devront faire apparaître le coût différencié des prestations selon leur nature. La durée de ces marchés tient compte des délais nécessaires à la réalisation de ces objectifs et des engagements imposés au cocontractant.

2°/ Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices soumis à la loi n°85-704 du 12 juillet 1985 peuvent recourir à un marché de conception-réalisation si un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique, ou des motifs d’ordre technique, rendent nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage.

Les modifications portant sur les procédures de passation

3°/ Le nouvel article 28 du CMP précise que les marchés de plus de 4 000 euros peuvent être passés sans publicité préalable, ni mise en concurrence lorsque ces formalités sont impossibles ou manifestement inutiles notamment en raison de l’objet du marché de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré.

4°/ Le décret du 26 août 2011 élargit la possibilité de recourir au dialogue compétitif dans le cas des marchés de maîtrise d’œuvre en vue de la réhabilitation d’un ouvrage, mais également pour la réalisation d’un projet urbain ou paysager (article 21).

5°/ Une offre variante peut être proposée par les entreprises sans qu’elles soient contraintes de déposer une offre de base, si le pouvoir adjudicateur n’a pas mentionné dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation que les variantes devaient être nécessairement accompagnées d’une offre de base. Cette disposition, qui vise à favoriser les entreprises innovantes, pourrait rendre la tâche des acheteurs publics assez complexe. Comment noter cette variante par rapport à une offre de base tout en appliquant les critères du règlement de consultation ? Admettre la solution proposée par l’entreprise accroît dans certains cas le risque de la personne publique qui doit obtenir une garantie d’exécution. L’entreprise qui aura remis une offre innovante par rapport à la solution technique retenue par la personne publique doit garantir la compatibilité de son offre au final avec l’objectif recherché par le maître de l’ouvrage ce qui a été admis par la jurisprudence, à condition cependant que le cahier des charges, le règlement de la consultation, soient assez précis (CAA Nantes 31 mars 2006, GTM construction, n° 03NT00504). Ainsi il pourra être recommandé au maître d’ouvrage d’exiger pour chaque variante technique présentée, que les candidats établissent un dossier particulier en indiquant, outre le montant de l’offre correspondant à cette variante technique, la refonte du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) qui est nécessaire pour l’adapter à la variante technique proposée.

6°/ Le nouveau texte du CMP n’impose plus d’indiquer le montant des prestations confiées à chaque membre du groupement conjoint pour les marchés à bons de commande et accords-cadres.

7°/ L’arrêté du 27 août 2011 pris en application des articles 40 et 150 du code des marchés publics abroge l’arrêté du 28 août 2006. Un nouveau modèle d’AAPC est publié : les pouvoirs adjudicateurs devront obligatoirement l’utiliser pour les marchés d’un montant compris entre 90 000 € HT et les seuils communautaires. En revanche, pour les travaux inférieurs à 90 000 € HT, le pouvoir adjudicateur peut ne pas utiliser ce modèle comme l’y avait incité une réponse ministérielle publiée au JO du 25 novembre 2010.

Les modifications des conditions d’exécution des marchés

8°/ Désormais sauf stipulation contraire du marché, la reconduction des marchés est tacite. Le marché, reconductible, est automatiquement poursuivi, sauf démarche engagée par l’administration et les entreprises devront apprécier la portée du marché auquel elles répondent à cet égard lorsqu’elles définissent le prix de leurs prestations.

9°/ Le décret précise que la clause d’actualisation des prix des marchés à tranches conditionnelles s’applique en prenant en compte la date de début d’exécution des prestations de chaque tranche, et non la date de modification du marché.

10°/ L’article 80 est modifié pour dispenser le pouvoir adjudicateur du respect du délai de suspension de signature uniquement dans le cas où le marché a été attribué au seul candidat ayant participé à la consultation.

Par Marie-Yvonne Benjamin, avocat associé. Genesis

LES POINTS CLÉS

Les modifications de fond introduites par le décret de 2011 :

• contrats globaux de performance inscrits à l’article 73 du CMP ;
• possibilité de déposer une variante sans répondre à l’offre de base ;
• dispense de publicité possible au-dessus du seuil de 4 000 euros, mais la décision doit être circonstanciée ;
• dispense d’information aux candidats évincés uniquement lorsqu’un seul candidat a présenté une offre ;
• actualisation du prix du marché à compter du démarrage effectif et non de la notification du marché.

Le cabinet GENESIS AVOCATS crée un département en droit fiscal, compétence qui vient s’adosser aux activités dominantes qui font la réputation du cabinet : le droit public (urbanisme, aménagement, environnement, contrats publics) et le droit privé des affaires.

Le cabinet GENESIS AVOCATS compte désormais 5 associés et huit collaborateurs  : Il s’agit de répondre aux défis exposés par les clients du  cabinet, qu’ils soient des personnes publiques ou des entreprises. Le conseil et le contentieux nécessitent que soit engagée une approche transversale de toutes les problématiques du droit, et un travail d’avocat, expert, en mesure d’analyser l’aspect financier et fiscal du projet conduit notamment, pour que l’opinion juridique soit pertinente, toujours plus adaptée, innovante et sécurisée.

C’est donc pour répondre aux  besoins de ses clients, qui souhaitent être accompagnés dans leurs projets, que GENESIS AVOCATS renforce ses équipes, en adossant à ses domaines de compétences un département de droit fiscal. Le cabinet  compte deux nouveaux associés expérimentés : Maitres Olivier GALERNEAU et Eric HEBRAS, avocats experts en droit fiscal, qui interviennent dans le domaine du conseil et du contentieux fiscal.

Maitre Olivier GALERNEAU rejoint le cabinet GENESIS AVOCATS, après avoir exercé durant plus de dix ans chez CMS Bureau Francis Lefebvre. Spécialisé en fiscalité indirecte et en TVA, il intervient  particulièrement en matière de transactions immobilières et financières. Il est également chargé d’enseignement à l’université Paris X (en fiscalité indirecte des opérations immobilières).

Maitre Eric HEBRAS est avocat depuis 1998. Il a exercé au sein du département services financiers de Landwell & Associés, puis a intégré, à compter de 1999, CMS Bureau Francis Lefebvre. Il est spécialisé en  matière de fiscalité directe (fiscalité de l’entreprise, fiscalité de la recherche, fiscalité immobilière et financière, restructuring, etc.). Il enseigne, à l’université Panthéon-Assas Paris II.

Maitres Olivier GALERNEAU et Eric HEBRAS, ayant une expérience de collaboration étroite depuis plus de dix ans, dirigent et animent le département fiscal de GENESIS AVOCATS. L’un et l’autre partagent  les valeurs et fondamentaux qui caractérisent le cabinet GENESIS AVOCATS et de ses associés Marie-Yvonne BENJAMIN, Isabelle CASSIN et Philippe FEITUSSI : expertise, compétence et démarche adaptée,  personnalisée, définie en étroite collaboration avec le client pour une meilleure anticipation du projet conduit.

L’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique a procédé à la transposition en droit français de la directive recours 2007/66/CE du 11 décembre 2007 en perfectionnant la procédure du référé précontractuel et en instituant surtout un nouveau référé contractuel.

La directive recours 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifie les directives 89/665/CEE du Conseil du 21 décembre 1989 et 92/12/CEE du 25 février 1992 pour améliorer l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics. Elle tend à perfectionner les procédures juridictionnelles mises en place pour assurer le respect du droit communautaire dont la pratique a révélé les lacunes.

En ce sens, elle améliore sensiblement l’efficacité de la procédure de référé précontractuel en instituant un délai d’attente obligatoire entre l’attribution du marché et sa signature pour permettre au candidat évincé de saisir le juge des référés. La directive confère également à ce recours un caractère suspensif qu’il n’avait pas jusqu’alors.

La principale innovation du législateur communautaire réside dans l’institution d‘une nouvelle voie de droit post-contractuelle. Cette nouvelle action contentieuse doit permettre d’assurer, en tout état de cause et même après la signature du marché litigieux, le respect du droit communautaire.

Avec ce nouveau dispositif, l’effectivité du droit communautaire se trouve largement renforcée. Mais encore fallait-il que cette nouvelle directive soit correctement transposée en droit français. C’est précisément l’objet de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique. Le Gouvernement français n’a pas attendu le terme du délai de transposition, fixé au 20 décembre 2009, pour intégrer dans l’ordre juridique interne les nouvelles dispositions communautaires.

Mais si l’ordonnance de transposition modifie substantiellement le Code de justice administrative, il faut toutefois en relativiser l’apport dans la mesure où le Conseil d’Etat avait déjà intégré, par sa jurisprudence, certains des objectifs de la directive communautaire .

Le référé précontractuel renforcé et clarifié

L’exposé des motifs de la directive précise que « parmi les faiblesses relevées figure notamment l’absence, entre la décision d’attribution d’un marché et la conclusion dudit marché, d’un délai permettant un recours efficace. Cela conduit parfois les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices désireux de rendre irréversibles les conséquences de la décision d’attribution contestée à précipiter la signature du contrat ».

En effet, par deux arrêts de Section en date du 3 novembre 1995, le Conseil d’Etat avait considéré « que les pouvoirs conférés au juge administratif par la procédure spéciale ainsi instituée [référé précontractuel] ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat ». Selon que la signature intervenait avant la saisine du juge des référés ou en cours d’instance le recours était frappé d’irrecevabilité (CE Sect. 3 novembre 1995, CCI de Tarbes et des Hautes-Pyrénées, Rec. 394) ou de non lieu à statuer (CE Sect. 3 novembre 1995, Sté Stentofon Communication, Rec. 393).

Cette solution, qui ne revêtait pas le sceau de l’évidence, avait alors été critiquée par la doctrine mais avait fini par s’imposer.

Elle favorisait, cependant, le phénomène de « course à la signature  » afin d’empêcher tout contrôle du juge administratif des référés. Certes, le juge du fond pouvait encore connaître de la légalité de l’acte détachable au contrat, mais son annulation plusieurs mois, voire plusieurs années après, demeurait souvent platonique.

Face à ce « détournement de procédure », une première réponse a consisté à instituer un délai raisonnable d’attente entre la date d’attribution d’un marché et celui de sa signature. Ce délai, dit de « standstill », devait permettre au candidat évincé de saisir le juge du référé précontractuel afin de faireconstater d’éventuels manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Mais ce délai de dix jours imposé au pouvoir adjudicateur pour être autorisé à signer le contrat après l’information faite auprès des candidats évincés (CMP, art. 80) d’une part, ne s’applique qu’aux seules procédures formalisées et, d’autre part et surtout, n’est assorti d’aucune sanction susceptible d’en assurer le respect.

La nouvelle directive « Recours », dont la logique pousse à un contrôle en amont afin de pouvoir remédier le plus efficacement possible aux atteintes aux principes de transparence et d’égal accès à la commande publique, vient combler ses lacunes en rendant obligatoire le délai de standstill (D. 2007/66/CE, art. 2§3) et en conférant au recours en référé précontractuel un effet suspensif (ibid. art. 2 bis §2).

Aux anciens articles L. 551-1 et L.551-2 se substituent douze nouveaux articles dont la rédaction est plus concise et efficace. Auparavant, toutes les problématiques (compétence, champ d’application, recevabilité, pouvoirs du juge, etc.) étaient abordées dans une seule et même disposition. Désormais, ces éléments sont traités dans des articles différents instituant de ce fait une procédure aboutie et mieux séquencée.

S’agissant du délai d’attente obligatoire, celui-ci est prévu aux articles 22 et 23 de l’ordonnance. En ce qui concerne l’effet suspensif du référé précontractuel, le nouvel article L. 551-4 CJA

dispose que « le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu’à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ». L’article L. 551-9 prévoit un dispositif identique pour les marchés relevant des secteurs exclus. Le juge administratif des référés dispose donc désormais du temps nécessaire à l’examen approfondi de la requête.

Au surplus, le nouvel article L. 551-11 CJA dispose que le juge ne peut statuer avant un délai fixé par voie réglementaire. Les décrets d’application de l’ordonnance devraient intervenir avant la fin de l’année .

En dehors de ces améliorations notables, cette refonte des dispositions du CJA relatives au référé précontractuel ne modifie pas les pouvoirs du juge du référé précontractuel. Mais la principale nouveauté consiste en l’institution d’un nouveau référé contractuel.

Un « nouveau » référé : le référé contractuel

En réalité, plus que d’un référé contractuel, il s’agit d’un « référé post-contractuel » (J.-P. Jouguelet, « La nouvelle directive « recours » : des nouveautés surprenantes ? », BJCP 2008.2). En effet, le candidat évincé peut saisir le juge des référés « une fois conclu l’un des contrats  mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5 » (CJA, art. L. 551-13).

En l’absence de textes d’application, l’exercice de ce nouveau référé n’est soumis à aucune condition de délai. Toutefois, dans une récente interview, Catherine Bergeal déclarait que « pendant un mois, délai qui figurera dans le décret, les violations les plus graves pourront être contestées. Mais un mois après la conclusion du marché, tous les recours devront avoir été exercés… L’objectif est de purger le plus vite possible ces recours ». L’intérêt pour agir (CJA, art. L.551-14) est apprécié de la même manière que pour le référé précontractuel et à la lumière de la solution dégagée par le Conseil d’Etat dans son arrêt de section Smirgeomes en date du 3 octobre 2008 (n° 305420).

Toutefois, le second alinéa de l’article L. 551-14 dispose que « le recours régi par la présente section n’est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l’article L. 551-1 ou à l’article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 ou à l’article L. 551-9 et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ».

En d’autres termes, il est en principe impossible de cumuler le référé précontractuel et le référé contractuel.

Mais le juge du nouveau référé contractuel dispose d’une palette de mesures bien plus étendue que celle du juge du référé précontractuel. Il peut ainsi adapter son dispositif en fonction de la gravité de l’illégalité constatée et des intérêts en jeu : suspension de l’exécution du marché (CJA, art. L. 551-17) ; nullité du contrat dans les cas les plus graves comme l’absence de publicité au JOUE ou les marchés passés de gré à gré (CJA, art. L. 551-18) ; résiliation du contrat, réduction de sa durée ou pénalités financières (CJA, art. L. 551-19 et L. 551-20).

Conclusion

Si la transposition de cette nouvelle directive recours avait en partie été anticipée par les autorités administratives et juridictionnelles françaises, l’ordonnance du 7 mai 2009 apporte néanmoins son lot de nouveautés que seule la pratique permettra d’évaluer. Le caractère suspensif du référé précontractuel, associé à l’obligation du respect du délai de « standstill » et l’extension des marchés visés, renforcent grandement l’efficacité de cette procédure. Le nouveau référé contractuel renferme de grandes potentialités dans la mesure où il donne au juge tous les moyens destinés à assurer le respect du droit communautaire. Mais son régime doit encore être précisé par les textes d’application et la jurisprudence. Des interrogations relatives à l’articulation de cette nouvelle procédure par rapport à celles préexistantes ne manqueront pas de se poser.